El fallo sobre YPF y la ignorancia de la ley
En la Argentina de hoy, siempre es bueno recurrir a cualquier extremo para demonizar a una figura política a la que se quiere destruir, y no se trepida en mentir, alterar los hechos, falsear los textos legales, y dedicarse a interpretaciones sofisticas que no resisten un análisis serio.
Por Alejandro Olmos Gaona
Con motivo del disparatado fallo de la jueza Loretta Preska, que ordenara entregar las acciones de YPF al fondo Burford, el cual se vio beneficiado con otra sentencia absurda en contra del Estado, la jauría mediática, el presidente Milei y dirigentes políticos se lanzaron contra Kicillof, como si hubiera sido el responsable único de la expropiación del 51% de las acciones de YPF. En la Argentina de hoy, siempre es bueno recurrir a cualquier extremo para demonizar a una figura política a la que se quiere destruir, y no se trepida en mentir, alterar los hechos, falsear los textos legales, y dedicarse a interpretaciones sofisticas que no resisten un análisis serio.
A los que perdieron la memoria o se hacen los distraídos, conviene recordarles que la Ley 26.741, por la cual se hizo lugar a la expropiación, fue votada mayoritariamente en ambas Cámaras del Congreso y, además de los sectores del peronismo, votaron a favor importantes legisladores radicales como Fabián Rogel, que después presentó su propio proyecto para la estatización completa. También Ernesto Sanz, Luis Naidenoff, Gerardo Morales, Ricardo Gil Laavedra, Mario Negri y Ricardo Buryaile, y otros como Luis Juez, Miguel Pichetto, Pino Solanas y un largo listado que, en homenaje a la brevedad, omito
Después de las privatizaciones menemistas, y de que Repsol se hiciera cargo de YPF para depredarla, en el año 2008, el expresidente Néstor Kirchner quiso que unos argentinos participaran aún minoritariamente en la gestión de la petrolera. Allí, se decidió que el grupo Petersen de la familia Eskenazi comprara acciones pertenecientes a Repsol. Se hizo una primera compra del 14.9 de las acciones sin que los Petersen tuvieran que hacer ningún desembolso, ya que pagarían esas acciones con los dividendos que diera YPF.
De acuerdo con los datos que surgen de los contratos publicados en los entes reguladores en Internet, el grupo pagó por el 14,9% de YPF con el dinero que le prestaron los bancos Credit Suisse, BNP Paribas, Goldman Sachs e Itaú (US$1018 millones) y la propia Repsol (US$1015 millones). El resto, US$201 millones, se abonó con dividendos de la empresa, y todas las sumas recibidas serían pagadas con la rentabilidad de la petrolera. Después se compró el 10% en las mismas condiciones, entregando el gerenciamiento a Sebastián Eskenazi, que pasaría a manejar la empresa a su arbitrio. Esto responde a que el entonces presidente de Repsol, Antonio Brufau, dijo que Eskenazi había sido elegido "por su experiencia en mercados regulados". Al poco tiempo de la operación, Elisa Carrió denuncio la operación en los tribunales federales, a los efectos que se investigara la licitud de la misma, pero el Juez Ariel Lijo jamás puso especial atención para conocer la realidad de los hechos denunciados.
¿Qué era el grupo Petersen? Originariamente una empresa constructora desarrollada por Enrique Eskenazi, que, a través de diversas operaciones desarrolladas en la década del 90, pasó a controlar los Bancos de Santa Cruz, de San Juan, Entre Ríos y Santa Fe, convirtiéndose en uno de los grupos financieros privados más importantes. Aunque no había ninguna experiencia en el mercado de hidrocarburos, la relación existente con Néstor Kirchner a través de operaciones realizadas en el Banco de Santa Cruz permitió que la operación se concretara sin dificultades.
En el año 2012 las relaciones con los Eskenazi no pasaban por su mejor momento y la expresidenta Cristina Fernández de Kirchner decidió expropiar el 51% de las acciones de la empresa. A tal efecto mandó un proyecto de ley al Congreso de la Nación que fue aprobado por amplia mayoría. En ese momento, el diputado Pino Solanas, un gran luchador en la defensa de YPF, emitió un dictamen en disidencia prestando conformidad con la expropiación, pero ampliándola al 25% de la familia Eskenazi, para tener un control más integral del negocio de los hidrocarburos. Sin embargo, no se tuvo en cuenta su presentación y finalmente la expropiación se convirtió en ley.
A pesar de no tener ningún derecho a hacerlo, tiempo después los Eskenazi a través de su empresa Petersen Energía, iniciaron un litigio contra el Estado, fundado en que el estatuto de YPF establecía que ante una oferta de compra de acciones, en las condiciones en que se había hecho en el 2012, tendrían que haberles hecho una oferta a ellos en condiciones similares. La demanda principal del hedge fund se sostenía en que, según el artículo 7° del Estatuto de YPF, si alguien compraba más del 15% de la empresa, debería ofrecer lo mismo a todos los accionistas y no sólo a Repsol. Tiempo después vendieron el 70% de los derechos litigiosos al Fondo Burford, que los compró en 16.6 millones de dólares, siguiendo adelante el pleito con el resultado conocido. Este fondo es uno de los tantos grupos buitres que compran este tipo de acciones, especulando con rentabilidades extraordinarias, y en este caso con una cifra ínfima, consiguieron una sentencia a su favor por 16.000 millones de dólares.
Durante la gestión de Macri, el Procurador del Tesoro, Bernardo Saravia Frías, abrió una causa en los tribunales españoles, a lo efectos de establecer si había existido simulación en la cesión a Burford, y simultáneamente viajó a EE.UU. para entrevistarse con funcionarios del gobierno, a fin de obtener opiniones favorables sobre la incompetencia de la jurisdicción norteamericana. Con la llegada del presidente Fernández, no se tuvo en cuenta la peligrosidad de lo que se estaba litigando en Nueva York, y la causa siguió su curso hasta el resultado final.
Mas allá de todos los antecedentes que he reseñado, existen algunas cuestiones que no se mencionan, y resultan relevantes para entender la falta de fundamentación de Burford y la arbitraria decisión de la jueza neoyorquina. En primer lugar, la competencia de la jurisdicción de Nueva York. En este caso, no se han contemplado las normas de la Ley de Inmunidades Soberanas de Estados Unidos (Foreign Sovereign Immunities Act) que establece la inmunidad de los estados extranjeros, excepto que estos renuncien a su inmunidad y se sometan a la jurisdicción, lo que no ha ocurrido, porque la Argentina no firmó ningún compromiso de renuncia, como si ha ocurrido en el caso de emisión de bonos soberanos. Sin embargo, lo más importante tiene que ver con la primacía de la Constitución Nacional, sobre el estatuto de una empresa privada.
El Artículo 17 de la Constitución Nacional establece que "la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada". Este precepto consagra la protección del derecho de propiedad como un pilar fundamental del orden constitucional argentino, permitiendo su limitación únicamente bajo condiciones estrictas: una ley que declare la utilidad pública y una indemnización previa al titular del bien expropiado.
La expropiación, como mecanismo excepcional, implica una transferencia coactiva de la propiedad privada al Estado, justificada por un interés público superior. En este sentido, la Constitución establece un marco normativo de rango supremo que regula este procedimiento, prevaleciendo sobre cualquier normativa inferior, incluidos los estatutos de sociedades privadas o con participación estatal, como es el caso de YPF. Aquí se omiten las disposiciones del texto constitucional para criticar a Kicillof, que, si hizo algunas declaraciones desafortunadas en su momento, no tienen relevancia en la cuestión legal, ya que se trató de opiniones de un funcionario, no necesariamente vinculantes.
El Estatuto de YPF, como norma interna de una sociedad anónima, regula las relaciones entre los accionistas y la compañía, incluyendo disposiciones sobre la oferta pública de acciones. Como se indicara, el Estatuto establecía que, en caso de una oferta pública, no se podía privilegiar a unos accionistas sobre otros, garantizando un trato igualitario en la adquisición de acciones. Esta disposición tenía como objetivo proteger los derechos de los accionistas en un contexto de mercado, donde las transacciones se realizan de manera voluntaria y en igualdad de condiciones. Pero en este caso no existió oferta alguna y sí una expropiación, que es un procedimiento distinto.
La normativa especificada en el estatuto de YPF resulta inaplicable en un escenario de expropiación, ya que este proceso no constituye una oferta pública de acciones. La expropiación es un acto administrativo unilateral del Estado, fundamentado en una ley de utilidad pública, que no se rige por las reglas de mercado ni por los principios de igualdad entre accionistas establecidos en el Estatuto de YPF. Por el contrario, la expropiación se encuentra regulada exclusivamente por el marco constitucional y la Ley de Expropiaciones (Ley 21.499), que establecen los requisitos y procedimientos para su ejecución.
La jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico argentino es clara: la Constitución Nacional se encuentra en el vértice de la pirámide normativa, y todas las leyes, decretos y regulaciones, incluidos los estatutos societarios, deben ajustarse a sus disposiciones. En este sentido, el Artículo 17 de la Constitución Nacional tiene preeminencia absoluta sobre el Estatuto de YPF, que es una norma de naturaleza privada y subordinada.
En el caso de una expropiación, como la realizada sobre las acciones de YPF dispuesta por la Ley 26.741 en 2012, el Estado actuó en ejercicio de su potestad soberana, declarando la utilidad pública y procediendo a la transferencia coactiva de las acciones. Este proceso no se asimiló a una oferta pública de acciones, ya que no implicaba una negociación voluntaria ni un acuerdo entre partes, sino una decisión estatal basada en el interés público. Por lo tanto, las disposiciones del Estatuto de YPF que regulan las ofertas públicas no resultan aplicables, ya que carecen de competencia en un contexto de expropiación. Esta decisión no significó villar los derechos de los accionistas, ya que, por el contrario, el Artículo 17 garantiza que los accionistas expropiados reciban una indemnización justa y previa, conforme a lo dispuesto por la Ley de Expropiaciones. Este mecanismo asegura que el derecho de propiedad, aunque limitado por la expropiación, sea protegido mediante una compensación adecuada, determinada por tasación judicial si no hay acuerdo entre las partes.
Además, la expropiación de acciones de YPF, como ocurrió en el caso de la Ley 26.741, tuvo como fundamento la recuperación de la soberanía hidrocarburífera, declarada de interés público por el Congreso Nacional. Esta declaración de utilidad pública, respaldada por una ley formal, cumplió con los requisitos constitucionales del Artículo 17, reforzando la legitimidad del procedimiento y su prioridad sobre cualquier disposición estatutaria.
Llama sugestivamente la atención que sólo el grupo de la familia Eskenazi haya realizado operaciones nada transparentes para vender su derechos a Burford, y que estos protesten, cuando nada hicieron los restantes accionistas que tienen el 24 % del capital societario, que en ningún caso hicieron reclamaciones al Estado después de efectuada la expropiación.
Está muy claro el objeto de la maniobra de ese fondo buitre y de los Eskenazi, para beneficiarse ilícitamente, a través de una interpretación arbitraria de las disposiciones legales que rigen los procedimientos de expropiación que fueron cumplidos cabalmente a través de una ley. Resulta lamentable que se hable obsesivamente de que no se respetó el Estatuto de YPF, confundiendo los términos de una negociación privada, con un acto soberano del estado, expresamente autorizado por la Carta Magna.
El fallo de la jueza Preska representa un ataque a la soberanía argentina, al ignorar la inmunidad soberana y la primacía de la Constitución Nacional sobre los estatutos privados. La expropiación de YPF, respaldada por una ley aprobada por amplia mayoría en el Congreso, fue un acto legítimo de interés público que cumplió con los requisitos constitucionales. La narrativa que responsabiliza exclusivamente a Kicillof es una distorsión que busca deslegitimar una decisión soberana y desviar la atención de las maniobras especulativas de Burford y el grupo Petersen. Es imperativo que el Estado argentino continúe defendiendo su soberanía en los foros internacionales y que la sociedad tome conciencia de la importancia de proteger los recursos estratégicos del país.
TC / FL
Fuente:
https://www.perfil.com/noticias/opinion/el-fallo-sobre-ypf-y-la-ignorancia-de-la-ley