La Cámara Federal de Casación Penal frente a las supuestas usurpaciones: fundamentación que incluye los derechos indígenas
Escribe Silvina Ramírez, abogada especialista en derechos indígenas
En sendos fallos, por mayoría, la Cámara Federal de Casación Penal absuelve a miembros de comunidades indígenas, en dos casos de usurpación por despojo. El primero, "Colhuan, Betiana Ayelén y otros s/recurso de casación"; el segundo, "Cárdenas, Cruz Ernesto y otro s/recurso de casación", ambos con fecha 7 de julio de 2026. Más allá de la buena noticia para las comunidades indígenas afectadas, lo que pretendo destacar son los argumentos que incorporan los derechos indígenas en su razonamiento, y que inclinan el balance de derechos para proteger, precisamente, a las comunidades.
No abordaré la descripción de los hechos, ni tampoco me centraré en la valoración dogmática, sino que focalizaré las reflexiones en los elementos que incorpora el tribunal (el voto de Slokar al que Ledesma adhiere) y que vuelve significativo el marco normativo vigente que regula la propiedad comunitaria indígenas.
En el primer caso de mención, la supuesta usurpación se produce en la provincia de Río Negro, en cercanías de lago Mascardi. Una recuperación atravesada por el asesinato por parte de fuerzas de seguridad de Rafael Nahuel en 2017, un joven mapuche que reivindicaba sus derechos territoriales; y el encarcelamiento de mujeres indígenas -una de ellas tuvo su bebé en cautiverio- que atravesaron su privación de libertad en condiciones de profundo hostigamiento.
La Cámara de Casación expresa:
"…En efecto; repárese que la singular constelación fáctica de la presente excede ostensiblemente los márgenes de una controversia patrimonial ordinaria. Pues, se trata de un escenario signado por una profunda conflictividad estructural, donde convergen complejas reclamaciones territoriales, variables de identidad cultural diferenciadas, y particulares concepciones sobre la vinculación material y comunitaria con el suelo…"
La incorporación de la identidad cultural y de la relación que establecen las comunidades indígenas con el sustrato material es destacable, porque no suele encontrarse en los razonamientos judiciales. Por otra parte, diferenciar los reclamos ordinarios por la propiedad privada de las demandas territoriales indígenas es un soplo de aire fresco, porque permite realizar distinciones que en la gran mayoría de los casos quedan encubiertas.
Asimismo, incorpora en su argumentación el marco normativo específico vigente y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"…Adviértase al respecto el conjunto de pautas interpretativas y estándares de protección que se derivan del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y del Convenio 169 de la OIT, los cuales guardan correspondencia con los criterios transversales fijados por la jurisprudencia del sistema interamericano (Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012; entre otras)…"
Es un gran acierto de la Cámara señalar las obligaciones del Estado. Más aún en este caso, en donde al conflicto territorial se le suma una respuesta violenta del Estado y el encarcelamiento de mujeres y niñas/os indígenas. Dice la Cámara:
"…De tal suerte, en virtud de los cánones constitucionales, convencionales y legales que gobiernan el abordaje de conflictos con participación de integrantes de comunidades indígenas, menester es recordar que: "los Estados deben adoptar medidas especiales y específicas destinadas a proteger, favorecer y mejorar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. La necesidad de tal protección especial surge de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginación y discriminación históricas que han sufrido, y del nivel especial de afectación que soportan por las violaciones de sus derechos humanos. Esta obligación estatal positiva de adoptar medidas especiales se acentúa mayormente cuando se trata de los niños y niñas o de las mujeres indígenas, puesto que su nivel de vulnerabilidad es aún mayor" (cfr. causa nº FGR 11180/2017/CFC1, caratulada: "Comunidad Lof Campo Maripe (Loma de Campana) s/ recurso de casación", reg. nº 957/18, rta. 13/07/2018, con sus citas)…"
Rescatar la ahora derogada ley de emergencia territorial 26.160, y destacar el cambio de orientación de la actual gestión de gobierno, que no sólo no protege, sino que condena, es central. Una instancia judicial debe ponderar necesariamente el contexto en el que se desarrolla la disputa, el material normativo vigente en el momento de los hechos, y los vaivenes institucionales que permiten darle sentido al conflicto, y desde ese lugar poder brindar una respuesta meditada.
El tribunal afirma:
"…Efectivamente, desde el año 2006, cuando el Poder Legislativo sancionó la Ley nº 26.160 que declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras comunitarias, disponiendo originalmente un plazo de vigencia de cuatro años, este estatuto de emergencia fue prorrogado consecutivamente por el propio Congreso de la Nación en tres oportunidades bien diferenciadas, mediante las Leyes nº 26.554 (año 2009), nº 26.894 (año 2013) y nº27.400 (año 2017). Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional extendió dicha situación de excepcionalidad a través del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº805/21, prolongando los efectos suspensivos de las medidas de desalojo hasta diciembre de 2024.
No obstante, la prolongada vigencia de este bloque tutelar extraordinario, el panorama normativo ensayó una drástica mutación de criterios institucionales hacia fines de dicho año con la promulgación del Decreto de Necesidad y Urgencia nº 1083/2024. Allí es el propio Estado nacional el que asume un nuevo diagnóstico sobre los efectos de su propia actividad regulatoria.
Así es, en los considerandos de la citada norma, se adujo que la sucesión de prórrogas excesivas "ha generado inseguridad jurídica y una grave afectación al derecho de propiedad de los legítimos dueños, o los derechos de sus arrendatarios o poseedores", señalando asimismo que el marco de excepción instituido por la Ley Nº 26.160 "ha dado lugar a una larga serie de acciones que, en connivencia con grupos amparados circunstancialmente bajo normativa aplicable a pueblos indígenas, avasallaron los derechos de la ciudadanía y agraviaron las prerrogativas soberanas del Estado". Bajo esa misma base argumental, el dispositivo oficial concluyó que la problemática originaria "se ha agravado debido al incremento de inscripciones de comunidades indígenas en los respectivos registros, sin cumplir las mínimas condiciones para que los peticionantes sean reconocidos como comunidades indígenas autóctonas.
Así las cosas, nuestro país experimentó, durante 18 años de las últimas dos décadas, una emergencia que por de excepción -que suspendía "la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación" (cfr. su art. 2) de tierras comunitarias de las poblaciones indígenas originarias atravesado por una serie de modulaciones en derredor de la ausencia de regulación definitiva y la coexistencia de criterios estatales divergentes, que configuraron un escenario valorativo inestable y en ocasiones contradictorio, que debía ser necesariamente atendido por el Tribunal al momento de ponderar el marco de actuación, más tales circunstancias no fueron justipreciadas.
En idéntica dirección, no es dable desconocer las sucesivas modificaciones de criterio y los temperamentos institucionales discrepantes asumidos por los propios funcionarios de la administración a lo largo del presente conflicto, revistiendo particular trascendencia el hecho de que la autoridad central haya celebrado una instancia conciliatoria plasmada en un acuerdo que luego fue desconocido por la siguiente…"
La Cámara pone énfasis en el carácter pluricultural del caso, y hace alusión a una cosmovisión que contempla elementos que deben ser tenidos en cuenta para dirimir el litigio. La Cámara expresa:
"…En dicho instrumento no solo se enmarcó la controversia bajo los parámetros de una disputa de matriz pluricultural -reconociéndose que el objeto litigioso comportaba una dimensión comunitaria que trascendía la delimitación catastral ordinaria de la propiedad privada-, sino que además se incorporó como dato de entendimiento oficial la afectación específica de una porción del espacio geográfico en carácter de sitio de valor comunitario y cultual, previendo su conservación para el desarrollo de tareas espirituales y medicinales por parte de una de las encausadas.
Semejante convalidación por parte de las autoridades otrora competentes constituye un elemento de insoslayable balance, toda vez que el propio comportamiento institucional de una de las acusadoras introdujo un factor de objetiva ambigüedad sobre situación del predio, extremo que en modo alguno coadyuva hacia la certeza exigida para la configuración de los componentes del dolo y el consecuente reproche penal…"
Por último, desde mi perspectiva, poner en cabeza del Estado la responsabilidad por la insuficiencia normativa y por la ausencia de una ley de propiedad comunitaria indígena, es un signo inequívoco de las dificultades que enfrentan recurrentemente las comunidades indígenas para alcanzar un reconocimiento genuino de sus territorios. Expresa la Cámara:
"…Nótese que se juzgó particularmente que: "§ 165 […] el propio Estado ha advertido la insuficiencia de su régimen legal. Así: a) la ley 26.160 y sus prórrogas reconocen que hay una situación de `emergencia´ respecto de la propiedad indígena y prevén acciones por un tiempo determinado, las que no alteran el régimen legal existente en materia de procedimientos para el reconocimiento de la propiedad; b) la ley 26.994, que aprobó el Código Civil y Comercial, indicó que `los derechos de los pueblos indígenas´, inclusive el de propiedad comunitaria, `serán objeto de una ley especial´, y dicho Código, en forma acorde, reconoce ese derecho, pero `según lo establezca la ley´, y c) el Decreto 700/2010 del Poder Ejecutivo Nacional reconoce expresamente la necesidad de que se elabore una norma para `instrumentar un procedimiento´ a fin de efectivizar el derecho en cuestión. En sus fundamentos expresa que el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional es directamente operativo, pero que `la ausencia de procedimientos legales tendientes a facilitar la concreción de la afirmación constitucional en los hechos, pone en riesgo la efectividad de la garantía consagrada´ y que `las [c]omunidades [i]ndígenas han soportado desde el reconocimiento constitucional, el peligro de interpretaciones judiciales errantes y que hacen lecturas disvaliosas de la voluntad del poder constituyente´…"
La fundamentación de la absolución de miembros de la comunidad Mapuche Lof Lafken Winkul Mapu convierte a la sentencia en una pieza jurídica importante, no sólo para este caso en particular, sino que genera un precedente que seguramente tendrá su peso en un futuro.
El segundo caso por considerar, "Cárdenas, Cruz Ernesto y otro s/recurso de casación", con fecha del 7 de julio de 2026, también tuvo como resultado la absolución frente a un delito de usurpación por despojo. Si bien en este caso deja subsistente otros delitos que se le imputan, como daños, la justificación de la decisión de absolver sigue el mismo camino que el caso anterior reseñado.
La Cámara de Casación Penal vuelve a mencionar las particularidades contextuales que atraviesan este conflicto, y los instrumentos jurídicos vigentes, de la misma forma que lo hizo en el caso Colhuan. Ésta afirma:
"…En efecto; repárese que la singular constelación fáctica de la presente excede ostensiblemente los márgenes de una controversia patrimonial ordinaria. Se trata de un escenario signado por una profunda conflictividad estructural (cfr. causa n° FGR 16149/2022/TO1/31/CFC7, "Colhuan, Betiana Ayelén y otros s/ recurso de casación", reg. 863/26), donde convergen complejas reclamaciones territoriales -incluso de índole familiar-, variables de identidad cultural diferenciadas, y particulares concepciones sobre la vinculación material y comunitaria con el suelo.
Adviértase, al respecto, el conjunto de pautas interpretativas y estándares de protección que se derivan del artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional y del Convenio 169 de la OIT, los cuales guardan correspondencia con los criterios transversales fijados por la jurisprudencia del sistema interamericano (Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012; entre otras). De tal suerte, en virtud de los cánones constitucionales, convencionales y legales que gobiernan el abordaje de conflictos con participación de integrantes de comunidades indígenas, menester es recordar que: "los Estados deben adoptar medidas especiales y específicas destinadas a proteger, favorecer y mejorar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indígenas y tribales y sus miembros. La necesidad de tal protección especial surge de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginación y discriminación históricas que han sufrido, y del nivel especial de afectación que soportan por las violaciones de sus derechos humanos. Esta obligación estatal positiva de adoptar medidas especiales se acentúa mayormente cuando se trata de los niños y niñas o de las mujeres indígenas, puesto que su nivel de vulnerabilidad es aún mayor" (cfr. causa nº FGR 11180/2017/CFC1, caratulada: "Comunidad Lof Campo Maripe (Loma de Campana) s/ recurso de casación", reg. nº 957/18, rta. 13/07/2018, con sus citas)".
Por otra parte, entender la historia de la conformación de los Parques Nacionales en el país, en un caso que se desarrolla dentro del Parque Nacional Los Alerces, es imprescindible para evaluar la supuesta usurpación, y poder así advertir cómo han sido desplazados los antiguos pobladores. La Cámara incluye en su fundamentación parte de esa historia, que es relatada de la siguiente manera:
"…En ese sentido, corresponde atender que el "Informe técnico sobre antecedentes históricos del predio en el que se suscitó el conflicto en torno la posesión por parte del grupo denominado `Lof Pailako – Futalaufquen Mew ´" elaborado por el personal del Parque Nacional los Alerces –y que fuera ofrecido como prueba por el representante fiscal e introducido al debate- indica que: "el predio en cuestión está vinculado a la historia de la Población Felidor SALINA".
Así, fue señalado que: "Los antecedentes de esta población en esta área protegida, se remontan a inicios de década del 1900 (año 1909) cuando Don Felidor SALINA se establece en el sector de la ladera Este del Cordón Situación, sitio por el cual el 12 de julio 1940 la Administración de Parques Nacionales le otorgó al Sr. SALINA, el Permiso Precario de Ocupación y Pastaje Nº 125 – Expte. 1040/1938. Con la muerte del permisionario titular, acontecida el 7 de enero de 1963, queda a cargo de la población uno de sus hijos, el Sr. Alejandro SALINA, quien para ese entonces integraba el cuerpo de Guardaparques de esta Unidad. Posteriormente, a fin de facilitar la concurrencia de sus hijos a la Escuela Nº25 `Delía Medici de Chayep´, ubicada en la Villa Futalaufquen, el Sr. Alejandro SALINA adquiere las mejoras pertenecientes al Sr. Roberto WALSH, ex agente de esta Administración, ubicadas en inmediaciones de la Villa Futalaufquen, entre la antigua Seccional Futalaufquen (hoy Puesto de Salud) y la Seccional de Gendarmería […]", y se indicó que desde ese entonces: "la población pasa a tener dos áreas permisionadas: una ubicada en la Villa Futalaufquen, donde se encontraría la vivienda familiar de los integrantes de la población y la otra, en la zona en donde se originó la población, destinada a la actividad ganadera autorizada".
A más, se precisó que: "En el año 1999 la Intendencia del Parque Nacional Los Alerces, promueve la reubicación del área de pastoreo de la Población, dada la necesidad de eliminar la presencia del ganado que allí se encontraba, pues el sitio evidenciaba un avanzado estado de deterioro del ambiente. De este modo, por Resolución Nº211/2000, se autoriza el traslado de la hacienda a un predio que anteriormente le fuera permisionado a Onofre SANDOVAL, ubicado en el valle del río Desaguadero cuyo permiso (Nº305) fuera caducado bajo Resolución HD N° 33, de Fecha 25 de marzo de 1996. Desde la reubicación predial, esta población se encuentra conformada por dos áreas bajo el mismo PPOP: Predio 1 – Ubicado en la Villa Futalaufquen, en donde se encuentra la vivienda en la cual la residen de manera permanente la Sra, Delia GEREZ. Vda. del Sr. Alejandro SALINA y su hija Patricia SALINA. Predio 11: Ubicado en el valle del rio Desaguadero, destinado al área de pastoreo y en donde reside de manera permanente Mariano SALINA, hijo de Delia GEREZ y Alejandro SALINA. Juan Domingo [mencionado en la resolución en crisis como Salina y Salinas] reside en una vivienda oficial, pues se desempeña como Guardaparque de Apoyo de esta Intendencia".
De seguido, el propio informe indicó que: "A través de los antecedentes citados, se pueda dar cuenta que la llegada de la familia SALINA a este territorio, es parte del proceso de poblamiento en la región Patagónica cordillerana, iniciado en a fines de Siglo XIX y principio del XX, característico del resto de las poblaciones de Alerces. A partir de 1890, cuando el territorio patagónico fue incorporado al Estado Nacional luego del genocidio indígena (Campaña al Desierto), se inició un poblamiento más reciente del área boscosa que sucedió hacia fines del XIX y principios del XX. El área del PNLA fue poblada por familias de distintos orígenes -chilenos, criollos y europeos-, que se establecieron en la zona con una economía doméstica de autoconsumo para el sostenimiento cotidiano de la familia y basaron su producción en el ganado vacuno para satisfacer la demanda local y de los centros próximos. La presencia de valles transversales de baja altura permitió el tránsito de ganado vacuno en pie de un lado hacia otro de la cordillera, comercializado por colonos chilenos y criollos asentados en la zona desde fines de 1800. Dichas circunstancias determinaron particulares formas de organizar la producción, la comercialización y el territorio, que en algunos casos se mantienen hasta el presente. Según Novella y Finkelstein (2008), la zona centro y sur de los lagos que hoy forman el Parque Nacional Los Alerces fue poblada por las familias en los últimos años del siglo XIX. Para el caso de la zona norte, debido a que la vegetación era más cerrada y la topografía hacia más difícil su acceso, las familias arribaron al lugar a partir de las primeras décadas del siglo XX. En la actualidad, los descendientes de esas familias continúan viviendo en el lugar: conformando unas 38 poblaciones, tal es el caso de la familia SALINA, realizando actividades ganaderas y en algunos casos actividades económicas vinculadas a servicios turísticos que ofrece el Área Protegida a los visitantes".
Más allá de otras razones que fundamentan la decisión judicial, conocer las circunstancias del conflicto, historizarlo, adentrarse en el alcance del material normativo vigente, es imprescindible para elaborar cualquier sentencia judicial respetuosa de los derechos en juego. Es de celebrar que la máxima instancia de justicia en el campo penal pueda llevar adelante ciertas distinciones y reconocimientos, tan necesarios para que, finalmente, se empiece a hacer justicia con las comunidades indígenas.
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